La science face aux tribunaux

Un juge a causé la surprise lorsqu’il a ordonné que des travailleurs de la santé reçoivent des masques N95, contre l’avis rendu par les experts de l’INSPQ. On assiste ici à un conflit de légitimité entre la science et le droit, explique le chroniqueur Yves Gingras.

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Peu de décisions du Tribunal administratif du travail ont fait couler autant d’encre que celle rendue par le juge administratif Philippe Bouvier le 23 mars 2021. En ordonnant que les travailleurs de la santé affectés aux zones « chaudes » et « tièdes » des CHSLD portent des masques respiratoires (les fameux N95), il est allé à l’encontre des analyses de l’Institut national de santé publique du Québec (INSPQ), selon lesquelles les données scientifiques les plus récentes ne prouvaient pas la supériorité de ce type de masque par rapport au masque médical (d’intervention ou chirurgical) pour les travailleurs concernés. 

Ce jugement donne l’impression que l’analyse d’une seule personne — fût-elle juge — a prépondérance sur des choix faits à la lumière des connaissances scientifiques disponibles à un moment donné.

On assiste en fait à un conflit de légitimité entre science et droit. D’un côté, l’INSPQ « prétend que les avis et recommandations qu’il donne ou émet représentent l’état de la science et les règles de l’art et qu’elles [sic] ne peuvent être remises [sic] en question et de surcroît par un recours en vertu de la LSST [Loi sur la santé et la sécurité du travail] », résume le magistrat dans sa décision. Le procureur de l’INSPQ a même, peut-être pour impressionner le juge, cité un récent jugement de la Cour du Québec affirmant « qu’il faut être sans vergogne pour ne pas suivre les recommandations de l’INSPQ puisqu’en ne les respectant pas, l’employeur met en péril la santé de ses employés ». 

De son côté, le juge rétorque que « contrairement aux prétentions de son procureur, [l’INSPQ] ne possède pas un statut particulier qui fait en sorte que ses avis et recommandations aient un caractère prépondérant et que le Tribunal, dans son appréciation de la preuve, doive lui accorder, d’emblée, soit un caractère liant ou encore prépondérant quant à sa valeur probante ». Et devant la mise en garde de la Cour du Québec, il rappelle que dans la décision citée, « la Cour n’a pas été confrontée à un exercice d’appréciation d’une preuve contradictoire, comme dans le présent dossier ». 

Dans le cas qui nous occupe, c’est l’efficacité relative des masques qui est en jeu. Et il n’y a pas de consensus scientifique à ce sujet. Le juge admet d’emblée qu’il « n’appartient pas au Tribunal de trancher une controverse scientifique ou encore d’établir des vérités scientifiques », mais il rappelle que, « en fonction du litige dont il est saisi, de l’ensemble de la preuve tant factuelle que scientifique qui lui est présentée, le Tribunal doit apprécier la valeur probante de cette dernière, voire son indice de conviction afin d’en arriver à une conclusion ».

Ayant ainsi justifié son rôle prédominant en la circonstance et fondé la légitimité de sa décision, le juge du Tribunal administratif du travail invoque le principe de précaution pour imposer le masque respiratoire dans les zones « chaudes » et « tièdes » des CHSLD. 

Il note que ce principe, déjà entériné par la Cour suprême du Canada, est « implicitement enchâssé dans le paragraphe introductif de l’article 51 de la LSST », et que l’INSPQ dit déjà en tenir compte dans ses décisions. Ce principe plutôt vague et controversé permet aux personnes qui l’invoquent de trancher selon leur sensibilité plus ou moins grande au risque. En somme, la décision du juge Bouvier reflète sa propre sensibilité au risque, laquelle ne peut être mesurée « scientifiquement » et de manière absolument « objective » et exige l’exercice d’un jugement, ultimement subjectif. 

C’est finalement le point de vue du juge qui a prévalu, et non celui de l’INSPQ et de ses comités d’experts. Mais avant de se demander sur quoi repose la légitimité des jugements dans des dossiers touchant la société, rappelons une autre situation où des scientifiques se sont retrouvés à la merci d’un tribunal.

Tremblement de terre judiciaire

En 2009, un tremblement de terre de forte intensité (6,3 à l’échelle de Richter) a fait plus de 300 morts dans la petite ville médiévale de L’Aquila, au centre de l’Italie. Trois ans plus tard, à la suite d’un procès largement suivi par les citoyens de cette ville, six géologues et sismologues membres d’une commission sur les risques majeurs ont été condamnés à des peines de six ans de prison. 

Parmi ces derniers se trouvaient les meilleurs scientifiques du pays, reconnus internationalement. Le juge leur a reproché de ne pas avoir été assez prudents en ne recommandant pas aux élus de faire évacuer la ville. Leurs collègues du monde entier ont eu beau expliquer qu’il est impossible de prévoir exactement la date et l’intensité d’un futur séisme, rien n’y fit. 

Pour le juge, les membres de la commission auraient fourni aux élus des « informations inexactes, incomplètes et contradictoires » sur les risques qu’un tremblement de terre de forte intensité frappe cette région fréquemment touchée par de petites secousses sismiques. Plusieurs étaient d’ailleurs survenues au cours des mois précédant la catastrophe, ce qui pouvait annoncer un séisme de forte intensité. 

La réaction des chercheurs fut unanime : ce jugement incompréhensible allait inciter les scientifiques à ne plus se joindre à de telles commissions pour communiquer aux politiciens leurs connaissances sur les phénomènes naturels, ou même à ne plus faire de commentaires à la presse. Heureusement, cette décision douteuse a été portée en appel et, deux ans plus tard, les six scientifiques ont été acquittés par trois autres juges.

Toujours coupable devant le « principe de précaution » ?

Malgré ce dénouement heureux, la judiciarisation des décisions publiques ne peut exclure d’autres effets néfastes. Si les sismologues italiens avaient appliqué le « principe de précaution » et demandé aux élus de faire évacuer la ville, mais que la terre était restée immobile pendant trois jours, une semaine ou un mois… ils auraient tout aussi bien pu être poursuivis pour avoir causé des dommages à l’économie locale !

Mais revenons à la pandémie. Au cours des derniers mois, devant la pénurie de vaccins, les experts de l’INSPQ ont proposé de retarder l’administration de la deuxième dose. Leur analyse montrait que la première dose s’avérait plus efficace que ce que les études cliniques — réalisées par les sociétés pharmaceutiques, ne l’oublions pas — indiquaient. L’efficacité s’établit alors autour de 80 %, ce qui constitue une très bonne protection. L’Organisation mondiale de la santé estime d’ailleurs que, dans le contexte d’une pandémie, les vaccins doivent avoir au moins 50 % d’efficacité pour être utiles. En retardant l’administration de la seconde dose, on s’assurait de vacciner plus de personnes plus vite, sans nuire à celles qui avaient reçu la première piqûre. Le gouvernement a donc accepté la recommandation.

Si un fabricant de vaccins ou d’autres personnes avaient dès lors intenté une poursuite judiciaire pour forcer le respect du protocole initial de vaccination, un juge aurait pu lui aussi invoquer le fameux principe de précaution pour dire qu’il est risqué de retarder la deuxième dose. Il ne se serait probablement pas demandé pourquoi l’essai clinique n’avait pas prévu d’espacer les deux doses pour une partie des cobayes afin de suivre l’effet de la première sur une plus longue durée.

La société demande de plus en plus à des juges de trancher en lieu et place des élus sur des questions de plus en plus éloignées du droit. Or, les magistrats ont-ils plus de jugement que les scientifiques en contexte d’incertitude ? Et comme tous les juges n’ont pas la même sensibilité et donc pas le même point de vue, leurs décisions ne peuvent-elles pas poser autant sinon plus de problèmes que celles des experts, entérinées par des élus ?

Même si la science ne peut pas statuer sur la légitimité des juges, on peut se demander si le fait de remplacer l’incertitude de la science par le jugement d’un tribunal constitue forcément un progrès.

Répondre au commentaire de Uparathi

Le gouvernement est là pour administrer et les tribunaux sont là pour juger. C’est le principe fondamental de la constitution. C’est au législateur d’adopter les lois nécessaires. C’est en cas d’imprécision qu’un tribunal intervient. Relisez l’article 51 de la LSST pour vous en convaincre.

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Ne vous en déplaise M. Gingras connaît très bien la clause 51 de la LSST. Son article le démontre précisément de façon très claire. Son questionnement va au-delà, je dirais que c’est une question d’éthique philosofo-scientifique.

Au-delà des questions juridiques, éthiques ou philosophiques, le jugement s’est basé sur le nombre réel de personnes infectées parmi les personnels œuvrant dans le réseau de la santé. Cela est très différent du cas cité en Italie où la seule solution aurait été l’évacuation complète d’un territoire! Ici, il y a une alternative très bien documentée sur la différence de protection entre deux types de masques. De plus, la question de la propagation du virus par les aérosols, sans aération adéquate, est aussi documentée, bien que faisant l’objet de discussions scientifiques. Le juge avait devant lui un problème et une solution simple, relevant du principe de précaution. Il ne s’est pas perdu dans l’éther des considérations théoriques, il a tenté de protéger les travailleuses de la santé un peu plus. Au tribunal du TRAVAIL, cela me semble très opportun et ne constituera pas une ouverture à mettre tous les scientifiques au banc des accusés!

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« Il note que ce principe [de précaution] … est « implicitement enchâssé dans le paragraphe introductif de l’article 51 de la LSST » (Yves Gingras)

Ce juge est un sacré farceur. L’article 51, qui fait partie du chapitre sur les obligations générales de l’employeur et dont l’introduction mentionne « les mesures nécessaires pour protéger la santé et assurer la sécurité et l’intégrité physique du travailleur » que doit prendre l’employeur.

Cet article est l’application directe du premier alinéa de l’article 2 qui se lit ainsi : « La présente loi a pour objet l’élimination à la source même des dangers pour la santé, la sécurité et l’intégrité physique des travailleurs. » En quoi l’élimination à la source de dangers connus (approche réactive) serait un principe de précaution qui « vise à éviter des risques potentiels, soit des risques mal connus, objets d’incertitude et associés à un danger hypothétique, mais plausible. » (approche proactive, INSPQ)

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Si seulement cela pouvait permettre les débats sur les « données probantes et scientifiques ».
Les uns disaient qu’il n’y avait pas besoin de masque, puis qu’il en fallait. Certains disent que les masques sont nécessaires en extérieur, d’autres contredisent cela. Certains voient dans le confinement la solution, d’autres disent que cela est néfaste. Certains voient les milliers de morts, les autres les milliards de survivants.etc…
La science n’a plus aucune légitimité, car elle n’a pas qu’une seule position…les sommités internationales d’hier sont les complotistes d’aujourd’hui, les gvts prennent les peuples pour des enfants, ceux qui ont accès à la parole publique sans formation professionnelle en santé, se permettent de donner leur avis comme si ils étaient légitime. Certains vaccins sont « dangereux » en Europe et totalement « safe » au CANADA…
Certaines mesures liberticides sont imposées alors même que leurs instigateurs disent qu’il n’existe pas de données scientifiques prouvant leur efficacité.
Peut être que le droit est tout ce qui nous reste pour exister en tant que société.

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Permettre aux juges de s immiscer en science pour que leurs ideologies pronent au sommet.. C est comme de retourner au temps ou on laissait ces memes juges condamner du monde a etre bruler sur le bucher pour avoir oser dire que la terre etait ronde..
Vivre comme au moyen age..non merci !

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justement …si les juges dont vous parlez, posaient de tels jugements c’est bien parce que les dirigeants le permettaient. Quant aux jugement sur la « terre ronde », vous parlez d’un tout autre problème : le problème de la religion au pouvoir. Les juges d’aujourd’hui, ne se prononcent que sur la loi, et il y a d’autres niveaux pour confirmer ou infirmer les jugements (appel, cassation, )
Ce que devrait nous inspirer ce jugement c’est que justement le gouvernement prend ses libertés avec les lois actuelles. Quant aux dictats que vous dénoncez, il ne faudrait pas qu’ils réapparaissent, car la terre plate était un résultat scientifique qui a été infirmer par un autre fait scientifique…la science n’a de valeur qu’à un temps T, puisque les sciences évoluent…Je vous rappelle que sur le pb sanitaire actuelle il existe d’autres positions scientifiques (et pas par des novices, par des personnes qui avant étaient respectées pour leurs savoirs et aujourd’hui elles sont « illégitimes ». Ce qui ne fait que confirmer que les « données probantes » ne le sont que pour certains. Qui a le droit de déterminer quand elles sont probantes ou non?
les sciences ne doivent donc pas avoir tout pouvoir. Les citoyens devraient pouvoir donner leur avis lorsque des remises en question de nos droits fondamentaux. Il faut arrêter de prendre les gens pour des imbéciles et les laisser décider en tout état de cause.
Si par exemple vous demandiez à un expert en isolation thermiques de déterminer comment empêcher le froid d’Entrer chez vous, il supprimerait sans doute toutes vos fenêtres. Seriez vous d’accord avec cela? sans doute que non, et pourtant il aurait raison, car ce serait la meilleur solution pour ne pas que le froid rentre. Il en est de même avec la situation actuelle. et c’est même pire sur certains aspects car il n’existe pas de données objectives avec du recul, donc certains choix sont faits selon des modèles de projection…
Alors non, que l’on prenne en compte la science oui, leur donner la clé de la maison, non merci, pareil pour les politiques, qui confondent souvent représenter les citoyens et imposer aux citoyens…