La faute de l’arbitre!

«En retirant le Règlement des différends entre investisseurs et États, le Canada aurait tout à gagner.»

La résistance des Wallons, représentés par leur ministre- président, Paul Magnette, aura eu le mérite de faire éclater au grand jour la question de l’arbitrage privé. L’accord devait être signé le 27 octobre, après plus de sept ans de négociations. (Photo: Stéphanie Le cocq/EPA/La Presse Canadienne)
La résistance des Wallons, représentés par leur ministre-président, Paul Magnette, aura eu le mérite de faire éclater au grand jour la question de l’arbitrage privé. L’accord devait être signé le 27 octobre, après plus de sept ans de négociations. (Photo: Stéphanie Lecocq/EPA/La Presse Canadienne)

Au hockey, huer l’arbitre est un sport national. Même si le public connaît les règles du jeu et que l’arbitre rend sa décision devant les spectateurs.

Imaginez si les règles du jeu étaient peu connues et que les arbitres décidaient derrière des portes closes d’imposer une punition de match au meilleur marqueur ! Ce serait l’émeute.

Ce sont un peu les réticences qu’éprouvaient les Wallons à l’égard de l’Accord économique et commercial global (AECG) entre l’Union européenne (UE) et le Canada.

Le traité prévoyait que des arbitres privés pourraient, à huis clos, imposer des amendes aux États qui adopteraient des lois ou feraient des gestes susceptibles de causer un tort commercial aux investisseurs étrangers. Tout différend lié au traité serait soumis à ce système d’arbitrage.

« Antidémocratique », hurlaient les Wallons, qui voulaient que les litiges soient tranchés par un tribunal où justice serait rendue en toute transparence. Leur résistance aura eu le mérite de faire éclater au grand jour cette question jusqu’alors bien peu connue de la population.

L’idée que l’Europe et le Canada augmentent leurs échanges commerciaux avait plutôt tendance à susciter l’enthousiasme. L’UE est déjà le deuxième partenaire commercial du Canada, après les États-Unis. Mis à part les sables bitumineux, la grande majorité des produits canadiens exportés en Europe respectent des normes environnementales assez similaires à celles des Européens. Alors, où est le problème ?


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Il est dans le chapitre « Règlement des différends entre investisseurs et États » (RDIE) ! Ce mécanisme place les investisseurs étrangers « au-dessus des lois du pays » et même de sa Constitution, affirment des juristes de nombreux pays et même un tribunal allemand !

Imaginons, par exemple, qu’un investisseur se sente floué parce que l’État où il exporte a changé ses normes environnementales et que ses produits ne peuvent plus y être vendus. Un arbitre évaluerait le dossier derrière des portes closes et pourrait imposer à l’État concerné une lourde amende pour compenser les pertes commerciales de l’investisseur.

Combien de gouvernements hésiteraient à appliquer des mesures populaires ou nécessaires, de crainte de devoir payer de telles amendes ?

Selon le professeur Ariel Katz, de l’Université de Toronto, ce mécanisme donne aux entreprises étrangères des droits supérieurs aux droits et recours offerts aux citoyens dans l’ordre légal et constitutionnel de leur pays. L’expression de « bombe à retardement » utilisée par la chef du Parti vert du Canada, Elizabeth May, prend ainsi tout son sens.

Retirons ce mécanisme du traité, a proposé, la semaine dernière, l’avocat canadien Lawrence Hermann. Surtout, dit-il, que les entreprises n’y tiennent pas tant que ça ! Les pays de l’UE sont des États de droit où les entreprises savent qu’elles auront un traitement équitable devant une cour de justice en cas de litige.

Les pays où les entreprises ont besoin de la protection d’un arbitre international sont ailleurs : ce sont des États parfois corrompus, ou dont les cours de justice sont sous l’influence du pouvoir politique. (On peut penser à la Russie ou à la Chine, notamment.)

En retirant le RDIE, en se donnant du temps pour voir évoluer les processus internationaux de règlement des désaccords, le Canada aurait tout à gagner.

À la vitesse où la mondialisation progresse, la planète devra un jour ou l’autre se doter d’une véritable cour de justice internationale pour régler des litiges commerciaux entre les États et des multinationales de plus en plus puissantes. Et si les États ne veulent pas perdre la confiance de leurs électeurs, ils ont intérêt à faire de tout cela un processus transparent.

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— Il y a certains aspects, à la lecture de ce texte que je ne comprends pas.

À ma connaissance les choix d’un tribunal arbitral pour régler toutes sortes de conflits commerciaux est un choix qui en principe est consensuel, donc ce sont les partis qui d’un commun accord choisissent l’instance susceptible de les arbitrer. Lorsque le Traité possède d’ailleurs sa procédure de règlement de conflits.

Si les arbitres sont effectivement privés, le président du tribunal (ou arbitre principal) doit normalement être un vrai juge et les autres arbitres nommés (s’il y a lieu) sont de vrais juristes avec normalement une expertise dans le domaine.

Ce n’est pas parce que le droit est exercé privément ou libéralement qu’il est automatiquement injuste.

Le principe de ces instances arbitrales doit normalement permettre de gagner du temps dans les procédures. Ainsi pour reprendre l’exemple proposé par Carole Beaulieu. Supposons qu’un État change ses normes environnementales et qu’un fournisseur étranger voit ses produits refoulés, donc interdits à la vente.

Le tribunal va devoir analyser si l’exportateur était informé en temps et heures pour faire en sorte que ses produits rencontrent les normes du marché visé. Compte-tenu du délai de production et de livraison.

Si la réponse et oui et si l’exportateur a omis de se conformer aux normes environnementales. Il est très probable qu’on va lui demander d’apporter des correctifs à fin de se mettre aux normes.

S’il appert que l’exportateur en question a omis sciemment de ne pas se conformer aux normes. Il est normal qu’il paye pour les conséquences de ses actes et subisse des pénalités.

Si à l’inverse, l’État en question a adopté des changements de normes exécutables suivant des délais déraisonnables, il est probable que dans ce différent les arbitres proposent à l’État en question d’offrir à l’exportateur un délai de grâce additionnel pour lui permettre d’offrir ses produits aux normes.

Les arbitres vont le cas échéant calculer, si l’État en question va devoir verser une compensation financière au producteur/exportateur, pour l’allongement des délais et des coûts afférents.

Quoiqu’il en soit dans un Traité comme celui-ci, compte-tenu de la qualité des signataires. Ce genre de litiges sont assez peu probables. Les normes et changement de normes tant au niveau canadien qu’au niveau européen sont usuellement publicisés suffisamment de temps à l’avance. Et qui dit Libre-Échange dit aussi harmonisation.

Les normes environnementales européennes sont harmonisées, ce qui est un avantage pour un exportateur canadien qui pourra toucher en même temps toutes les clientèles de l’Union.

— Ce que je ne comprends pas non plus. C’est la nécessité… je cite : « un jour ou l’autre se doter d’une véritable cour de justice internationale pour régler des litiges commerciaux »

Il existe déjà l’OMC, dont l’un des rôles échus, est de régler les différends commerciaux entre les entreprises et les nations. Actuellement plus de 164 pays sont membres de cette organisation. Y compris la Chine et le Russie. — Alors donc pourquoi tant de méfiance ?

De plus il existe déjà une Cour permanente d’arbitrage (fondée en 1899) basée à La Haye qui a pleine et entière juridiction internationale pour régler les conflits commerciaux qui pourraient survenir entre l’Europe et le Canada. Le choix des arbitres est consensuel.

Il existe encore : la Commission des Nations unies pour le droit commercial international qui définit les normes du droit commercial international. Le Canada est membre de la Commission et La Cour de La Haye se conforme strictement aux normes de la Commission. Normalement, il devrait en aller de même de toutes instances arbitrales crédibles.

Les termes du Traité ne sont pas faits pour matraquer les « pauvres » exportateurs sans défenses devant les États. Et le fait d’ajouter et d’instaurer une sorte de tribunal supranational pour régler l’ensemble des conflits, n’assure pas une meilleure administration à moindre coût dans les meilleurs délais pour répondre à la demande et aux besoins de tous les plaignants.

Surtout quand des outils d’arbitrage et de proximité sont déjà existants.

Finalement toutes décisions arbitrales refusées par l’un ou l’autre des partis pourront toujours faire l’objet de contestations devant toutes autres juridictions. Incluant les tribunaux commerciaux et autres Cours administratives qui ont pignon sur rue aux quatre coins de la planète.

Bonjour M, Drouginsky,
Votre commentaire suit une logique implacable, on ne peut être contre la vertu. Mais aux affirmations «pauvres exportateurs» et «assurer une meilleure administration à moindre coût dans les meilleurs délais», je répondrais que «pauvres» pour qualifier les 4 ou 5 multinationales possédant l’ensemble de l’industrie alimentaire de l’Amérique du nord est un euphémisme; et c’est faire abstraction du différent sur le Bois d’oeuvre entre le Canada et les États-Unis, ainsi que des délais et des coûts engendrés par le règlement des litiges de l’ALÉNA.

Le dernier paragraphe de l’article est de la pure utopie. Aucun pays n’acceptera d’abdiquer à sa souveraineté sans son consentement. C’est pourquoi, présentement, tous les tribunaux ou cours internationales ne peuvent rendent un jugement sans que les pays concernés aient accepté de s’y soumettre. Donc, une cour de justice internationale aura à répondre à cette exigence et ne sera pas bien différent de ce qu’on nous présente aujourd’hui dans tous ces accords commerciaux.

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